Bu yazımda enerji tahkimi ve uluslararası yatırım tahkimini açıklarken aynı zamanda İzmir kentinin neden bu konuda ucu açık bir potansiyele sahip olduğunu ve enerji konusunda ileride oluşabilecek uyuşmazlıkların neden merkez üssü olabileceğini açıklamaya çalışacağım.
ENERJİ VE YATIRIM TAHKİMLERİ NEDİR?
Evvela, bu iki üst kavramın ne manaya geldiğine değinmek gerekmektedir. Enerji tahkimi ve uluslararası yatırım tahkimi genel itibariyle aynı usule ve motivasyona sahip tahkim türleridir, sadece konu itibariyle birbirlerinden ayrılmaktadırlar. Bu iki tahkim türünde de taraflardan bir tanesi “host state” denilen ev sahibi devlet, diğeri de bu devlete yatırım yapan yabancı yatırımcıdır. Fakat ilginçtir ki bu iki tarafa ilaveten bir de yabancı yatırımcının menşei devlet de işin içine girmektedir ki ilerleyen satırlarda bu durum daha detaylı bir şekilde açıklanacaktır.
Alternatif bir uyuşmazlık çözümü olan yatırım tahkimi, genel itibariyle yabancı yatırımcılar ile ev sahibi devletler arasındaki anlaşmazlıkları çözme prosedürüdür. Yabancı yatırımcının, uyuşmazlıklar temelinde yatırım yaptığı ev sahibi devletin mahkemelerinde uzun süren dava süreçlerine tabi olmaktansa daha kısa ve az maliyetli olan yatırım tahkimine başvurması çok daha makul bir yoldur.
Enerji tahkimi de genel itibariyle bu alternatif uyuşmazlık çözümünün enerji sektöründe vücut bulmuş halidir.
TİCARİ TAHKİM VE YATIRIM TAHKİMİNİN FARKLARI NELERDİR?
Ticari tahkimden farklı olarak yatırım tahkimleri (enerji de pek ala bunun içine girmektedir) iki eşit arasında çıkan uyuşmazlılara bakmamaktadır. Gerçekten de taraflardan biri egemenlik yetkisi olan söz konusu ev sahibi devlet ve diğeri de bu devletin egemenlik sınırları içerisinde yatırım yapan yabancı yatırımcıdır.
Hal böyle olunca uluslararası yatırım tahkimi görünüş itibariyle asimetrik sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklara bakıyor gibi görünmektedir. Fakat hal böyle değildir. Uluslararası yatırım tahkiminde genel itibariyle yatırımcı lehine (investor-friendly) bir tutum sergilenmektedir. Nitekim, bu iki taraf arasında çıkan ve yabancı yatırımcının menşei devleti (home state) ile ev sahibi devlet arasındaki ikili yatırım anlaşmalarına ya da ikisinin de taraf olduğu çok uluslu bir yatırım anlaşmasına binaen çıkan uyuşmazlıklarda tahkime gidebilecek taraf yalnızca yabancı yatırımcı olacaktır. Yani ev sahibi devlet bu tür anlaşmalara dayanarak yabancı yatırımcı hakkında uluslararası yatırım tahkimine gidemeyecektir.
Bu durum, bu ilişkinin asimetrik bir ilişki olduğunu fakat yatırımcı lehine bir ilişki olduğunu kanıtlar niteliktedir. Oysa ki ticari tahkimde iki taraf da aralarında çıkan uyuşmazlıkları uluslararası ticari tahkime götürebilmektedirler (ISTAC, ICC, vb.). İşte bu noktada iki tahkim türü birbirinden ayrılmaktadır.
Buna ek olarak, tahkim yoluna gidilebilmesi için rıza şarttır. Yani iki tarafın da bu hukuki çareye başvurma konusunda rızalarını açıkça belirtmeleri gerekmektedir. Bu rıza, aralarında imzaladıkları sözleşmenin içine koydukları bir tahkim şartıyla olabileceği gibi ayrı bir tahkim anlaşması ile de verilebilecektir. Bu ticari tahkim için söz konusudur.
Yatırım tahkimi için çarklar biraz daha farklı dönmektedir. Rıza mevzuunun, yabancı yatırımcı ile ev sahibi devlet arasında yapılan yatırım anlaşmasında mevcut olması zorunlu değildir. Rıza, ev sahibi devlet ile yabancı yatırımcının menşei devlet arasında yapılmış olan ikili bir yatırım antlaşmasında ya da ikisinin de taraf olduğu milletlerarası bir anlaşmada aranmaktadır.
Gerçekten de örneğin Azerbaycanlı bir yabancı yatırımcı ile Enerji Bakanlığı arasında yapılan bir enerji yatırımı anlaşması sonrası doğan bir uyuşmazlık için (şayet bu anlaşmaya aykırı sözleşmesel yükümlülüklerden farklı bir konu mevzu bahisse, mesela bir kamulaştırma ile Azerbaycanlı yatırımcının Türkiye’ye gelmeden önceki beklentisinden farklı bir sonuç ortaya çıkmışsa) yatırım tahkimine rıza bu sözleşmede kural itibariyle aranmaz. Bu rıza faktörü, Azerbaycan ile Türkiye arasında yapılan ikili yatırım antlaşmasında aranır yahut iki devletin de taraf olduğu mesela EŞA’ya (Enerji Şartı Anlaşması) -ki bu anlaşma milletlerarası bir anlaşmadır- bakılarak aranır.
İlaveten, ticari tahkimle yatırım tahkimi arasındaki bir diğer fark ise tahkim yoluna başvurulup ardından tenfiz ve tanıma aşamasına gelindiğinde yatırım tahkiminde ilgili devletin yerel mahkemelerinin bu kararı tanımasına ve tenfiz etmesine gerek kalmazken bu durum ticari tahkimde bir şart olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim bu hal, yatırım tahkiminin yabancı yatırımcı lehine bir politika izlemesinden kaynaklanmaktadır.
Bütün bu bilgilerin ışığında, enerji alanında yabancı yatırımcılar, ev sahibi devlete yatırım yaparken ülkeye girdikleri anda uluslararası bir koruma kalkanı içine girdiğini söylemek mümkündür. Gerçekten de ülkeye girmeden önce ev sahibi devletin iradesi ve egemenliği her türlü imkanı ev sahibi devlete verirken ülkeye yatırımın yapıldığı andan itibaren bu lehe durum yabancı yatırımcıya kaymaktadır.
Yukarıda da belirtildiği gibi ev sahibi devlete yatırım yapan yabancı yatırımcının uluslararası korumaya sahip olmasının asıl kaynağı, bu yatırımcının menşei devletinin ev sahibi devletle yaptığı ikili yatırım antlaşmasıdır. Bir başka deyişle, bu yatırımdan kaynaklı hukuki ilişki alışagelmişin dışında ikili bir taraf ilişkisinden oluşmamakta, aksine üçlü bir sac ayağı şeklinde vücut bulmaktadır. Bu üçlü sac ayağının (yabancı yatırımcı, menşei ülke, ev sahibi devlet) bütün faktörleri aynı öneme sahip olup herhangi birinin eksikliği bu ilişkiyi sakatlayacaktır ki bu pek mümkün değildir.
Kısacası enerji yatırımı için yabancı yatırımcının elindeki imkanlar ve avantajlar çok büyüktür zira herhangi bir beklenti karşılamadaki eksiklik neticesinde başvurabileceği çok güçlü bir yol vardır. Yani bu konuda ev sahibi devletten bir sıfır önde başlamaktadır.
EV SAHİBİ DEVLET NEDEN YABANCI YATIRIMCIYI ÇEKMEK İSTEMEKTEDİR?
Peki, bütün bu dezavantajlıklar dahilinde bir ev sahibi devletin yabancı yatırımcıyı kendi topraklarına çekmekteki motivasyonu nedir? Bunun çeşitli nedenleri vardır.
Örnek olarak, ev sahibi devletin elinde bulunmayan bir teknoloji ya da sermayeyi ev sahibi devletinin yabancı yatırımcı vasıtasıyla sınırları içerisinde kullanması olabilir. Bunun dışında pazarlık gücünü arttırmak istemesi, belli siyasi nedenler, rekabetin arttırılması vb. faktörler ev sahibi devletinin yabancı yatırıma teşvik motivasyonlarından sayılabilmektedir.
Mesela, Türkiye Cumhuriyeti hükümetler politikası genel olarak yabancı yatırımı teşvik merkezlidir ki bunun arkasında yatan sebepler de yukarıda sayılanlardır.
Bir yabancı yatırımcının ev sahibi devlete yatırım yapmasının nedeni ise kârını maksimize etmektir. Gerçekten de menşei ülkesinde gerek vergiler olsun gerekse de belli başlı düzenlemelerden dolayı kârını en iyi şekilde maksimize edemeyen yabancı yatırımcı başka ülkelerde yatırım gerçekleştirmektedir.
Enerji alanında bu faktör biraz daha çeşitlenmektedir. Mesela ev sahibi devletin jeopolitik konumu, enerji sahalarına yakınlığı, trans bir coğrafyaya sahip olması gibi nedenler yabancı enerji yatırımcısını cezbetmektedir. Tam bu noktada ev sahibi devletlerin liman şehirleri ve doğal kaynaklara ve dahi enerji sahalarına yakın olan bölgeleri önem kazanmaktadır. İşte İzmir kentinin de Türkiye ve yabancı enerji yatırımcılarının cazibe merkezi haline gelmeye başlamasının en büyük nedeni de budur.
İZMİR POTANSİYELİ
İzmir, gerek uluslararası elverişli ve sığ bir limana sahip olması, gerek ticaret güzergahlarına ve enerji hatlarına yakınlığından mütevellit sebeplere binaen enerji yatırımı alanında çok büyük bir potansiyeli içerisinde barındırmaktadır.
Birçok farklı şehir merkezli şirket bu potansiyeli fark etmiş olacak ki İzmir’in muhtelif yerlerinde birçok şube açmışlar ve açmaya da devam etmektedirler. Özellikle Aliağa, Alsancak, Karaburun ve Çeşme limanları; enerji ve turizm alanında çok önemli limanlardır.
Aliağa limanı, örnek olarak, yılda yaklaşık 10,000 (on bin) gemi kapasiteli büyük bir uluslararası limandır. Bu derece uğrak ve işlek bir liman olmasının arkasında ise ithalat, ihracat ve transit tasımacılıkta Karadeniz, Akdeniz, Batı Avrupa ülkeleri limanları ile bağlantı halinde olması, Süeysş Kanalı ve Kızıldeniz’i izleyerek Hint Okyanusu Yolu’na bağlanması gibi faktörler yatmaktadır.
Enerji alanında Türkiye’nin en büyük şirketlerine (PETKİM, HABAŞ, TÜPRAŞ) ev sahipliği yapması da bu limanı ve doğal olarak İzmir’i enerji yatırımı alanında da cazibe haline getirmektedir. Yakın zamanda Azerbaycan merkezli SOKAR şirketinin PETKİM’i satın almasıyla birlikte İzmir, yabancı enerji yatırımına ilişkin çok büyük bir ivme elde etmiştir. Böylelikle; Sinop, İzmit, İstanbul gibi liman şehirlerinin enerji alanında bir adım önüne geçmeyi başarmıştır.
Enerji ve yabancı yatırım alanında İzmir’in potansiyelinin gün geçtikçe geometrik bir şekilde artacağı aşikardır. Bu alana ilişkin yerli ve yabancı yatırımcıların şu ankinden çok daha büyük bir rekabet içerisine girecekleri de su götürmez bir gerçektir. Bu hırçın ve geliştirici rekabet ortamında uyuşmazlıkların çoğalacağı ve dallanacağı gerçeği göz önünde bulundurulmalıdır.
Uyuşmazlıkların kaynağı, gelen yabancı yatırımcı ile Türkiye Cumhuriyeti devleti arasındaki yatırım anlaşması olabileceği gibi yerli ve yabancı şirket yahut yabancı ve diğer yabancı şirket kombinasyonlarında da cereyan etmesi kuvvetle muhtemeldir. Bundan dolayı, bölge ve ticari atmosfere hakim olan danışmanlık ve hukuk şirketleri bu yönden diğer şirketlere nazaran önce geçebilecektir.
Sonuç olarak, İzmir bölgesindeki potansiyele binaen artan enerji ve yabancı yatırıma ilişkin tahkim alanı büyük bir önem arz etmektedir ve bu konunun üzerine gidilmesi gerekmektedir.
İzmir avukat olarak, hukuki konularda size rehberlik etmek ve sorularınıza cevap vermek için buradayız. Diğer yazılarımıza göz atmak için linke tıklayabilirsiniz.
Stj. Av. Ömer Faruk KILIÇ
Av. Muhittin KURNAZ
Sosyal Medyada Bizi Takip edin
https://www.facebook.com/kapitalhukuk
