Bu yazımızda, yabancı yatırımcıları ve bu yatırımcıların yatırım yaptıkları ev sahibi devletle (host state) olası uyuşmazlıklarının arkasında yatan adil ve hakkaniyete uygun muamele standardı ve bu standardın tahkimdeki yeri ele alınacaktır.
YABANCI YATIRIM NEDİR?
Yatırım terminolojisi, pratikte genelde ticaretle karıştırılan bir kavramdır. Yatırım, ticaret gibi derhal sonuç alınan bir alan olmamakla birlikte daha uzun vadeli planların mevzu bahis olduğu bir sahadır. Kısaca yatırım, belirli kaynağın veya sermayenin, gelir sağlamak amacıyla uzun vadeli bir plan dahilinde kullanılmasıdır.
Yatırımın birçok karakteristik ayrımları vardır ki bunlara örnek olarak;
* Doğrudan Yatırım-Dolaylı yatırım,
* Devlet Yatırımı-Özel sektör Yatırımı,
* Enerji Yatırımı-Gıda Yatırımı,
* Altyapı-Portföy,
şeklinde verilebilir.
Yazımızın da konusu olan bir ayrım daha örnek verilebilir ki o da “Yerli Yatırım-Yabancı Yatırım” ayrımı olacaktır.
Bu ayrımın mihenk taşı aslında yatırımı kimin yaptığıdır. Bu noktada, yabancı bir tüzel ya da gerçek kişinin yaptığı yatırımları yabancı yatırım şeklinde tanımlayabilmekteyiz. Daha basit bir ifadeyle yabancı yatırımdan söz edilebilmesi için yabancı bir yatırımcının mevcudiyeti elzemdir.
Yabancı yatırım, yukarıda örneklendirilen ayrımlara pek ala sokulabilmektedir. Mesela, yabancı bir gerçek kişinin Borsa İstanbul’da işlem gören bir şirketin hissesini satın alması, dolaylı bir yatırıma örnektir. Bu tür yatırımların riski çok azdır zira yabancı bir şirket, satın aldığı hisseleri dilediği zaman satabilmektedir. Bir prosedür gerekmediği ve dahi bu işlem saniyeler içerisinde gerçekleştiği için rizikosu en asgari seviyededir.
Öte yandan yabancı yatırım, doğrudan yatırım da olabilir. Altyapı projeleri, enerji santrallari ve madencilik gibi yabancı yatırımcının ülkeye istihdam, sermaye, fiziki değişkenler vb. soktuğu yatırımlar buna örnek verilebilir. Bu yatırımların rizikosu çok daha yüksektir zira ev sahibi devlet kendi toprakları üzerinde egemendir ve yatırımın heba olmasını sağlayacak regülasyonlar, kanun değişiklikleri ve “görünmez engeller” koyabilmektedir.
Bu tür yabancı yatırımlarda, ülkeye sokulan iş gücü ve sermayenin geri çıkması da diğerine nisbeten daha güçtür. Zaten bu riskten dolayı yabancı yatırımcı, uluslararası yatırım tahkimi bağlamında çok güçlü korumalara sahiptir.
Yabancı yatırımcının ev sahibi ülkede yaptığı yatırımın görünmez engellerle -ki örnek olarak vergilendirme verilebilir- zorlaştırılması ve yatırımcının ülkeye gelirkenki beklentisine zıt düşecek herhangi bir girişim, uluslararası yatırım tahkimine götürülebilecektir.
YABANCI YATIRIMCI KİMDİR?
Yukarıda da kısaca değinildiği gibi yabancı yatırımcı, ev sahibi devlete yatırım yapan gerçek yahut tüzel kişidir.
Özellikle enerji sektöründe tüzel kişilerin daha çok yatırım alanında rol oynadığını görmekteyiz. Dünya çapında BP ve SHELL gibi büyük konsorsiyumların da yatırım yapabileceği gibi GAZPROM gibi devlet tabanlı şirketlerin de yatırım yaptığı görülmektedir.
Bu nedenle yatırım uyuşmazlıklarında yabancı yatırımcı tarafı genel itibariyle tüzel kişi olmaktadır. Fakat belli uyuşmazlıklarda gerçek kişilerin de uluslararası yatırım tahkiminin tarafı olduğu pek ala görülebilmektedir. Halihazırda buna en iyi örnek SCC’de (Stocholm Chamber of Commerce) açılan Uzan vs. The Republic of Turkey (linki bırak) tahkimidir.
İlaveten, yabancı yatırımcıların farklı ülkelere yatırım yapmasının arkasındaki motivasyonuna ENERJİ TAHKİMİ VE İZMİR POTANSİYELİ adlı yazımızda değinilmişti, detaylı bilgi almak için o yazımızı okuyabilirsiniz. Burada da kısaca bahsetmek gerekirse, bir yabancı yatırımcının ev sahibi devlete yatırım yapmasının arkasında yatan neden kar marjinini en üst seviyeye çıkartmaktır. Bu; ev sahibi devletteki ucuz iş gücü, ev sahibi devletin enerji sahalarına yakınlığı ya da hammaddenin maliyetinin az olması gibi nedenlerle açıklanabilmektedir.
İKİLİ YATIRIM ANLAŞMALARI NE ANLAMA GELMEKTEDİR?
İkili yatırım anlaşmalar (BITs), yabancı yatırımcının menşei devlet ile ev sahibi devlet arasında imzalanan yatırım anlaşmalarıdır. Ev sahibi devletin ulusal mevzuatındaki vaatlerin uluslararası arenada tezahür etmiş boyutu şeklinde de anlaşılabilmektedir bu anlaşmalar.
Muhtevasında ev sahibi devletin sorumlulukları, yabancı yatırımcının tanımları, yatırımın ne olacağı vb. hükümleri içeren bu anlaşmalar, özellikle uluslararası yatırım tahkimine gidildiğinde tahkimin yürütüleceği temel kaynak olmaktadırlar.
İKİLİ YATIRIM ANLAŞMALARININ İŞLEVİ VE ÖNEMİ
Yukarıda da belirtildiği üzere ikili anlaşmaların en önemli işlevi, yabancı yatırımcının haklarını ve yatırımını korumaktır.
Yabancı yatırımı iki aşamada değerlendirmek gerekir. Bu aşamalar: yabancı yatırımcının ev sahibi devlete yatırım yapmadan önceki aşaması ve sonrasındaki aşamalarıdır. Yabancı yatırımcı, yatırım yapmadan önce tamamiyle ev sahibi devletin regülasyonlarına bağlıdır. Öyle ki ev sahibi devlet bu nokta da egemenlik yetkisini en uç noktalarına kadar kullanabilmektedir.
Gerçekten de, gerek yatırımcının yatırımını getirme şekli, gerek yatırım yapacağı alan gibi önemli kalemlerde ev sahibi devlet tek söz sahibidir. Bu durum ev sahibi devletin yabancı yatırımcıya bakış açısıyla da çok irdili olup bu konudaki politikaları önem arz etmektedir.
Mesela, ev sahibi devlet yabancı yatırımcıyı teşvik etmek için birçok regülasyon yapmış olabilir. Bazı ev sahibi devletler izin sistemini benimsemiş bulunabilmektedir. Bu sistemi benimseyen ev sahibi devletler, yabancı yatırım ülkeye girmeden önce, belli başlı izin ve regülasyon düzenlemeleri yapan devletlerdir. Bir diğer grup devletler de kayıt sistemini benimseyerek her türlü yabancı yatırımın kayıt yaptırarak ülke sınırları içerisine girmeye izin veren devletlerdir.
Son grup ve daha investor-friendly bakış açısına sahip olan devletler de yabancı yatırımcıya tamamiyle serbest bir giriş imkanı veren, serbest yatırım sistemini benimseyen devletlerdir. Bu tür ev sahibi devletler, her türlü yabancı yatırımcının ülke sınırlarından diledikleri gibi girebilmelerine izin vermektedirler. Türkiye bu son gruba mensup bir ev sahibi devlettir.
Yatırımın ülkeye girmesi ve sonrası zaman diliminde de ibre tam tersi şeklinde işlemektedir. Gerçekten de yabancı yatırımcının ülkeye girmeden önceki süreçte bütün irade ev sahibi devletken yatırımın ülkeye girmesinden itibaren bütün uluslararası korunmasıyla yabancı yatırımcı daha avantajlı bir konuma gelmektedir.
Bu uluslararası korumanın en başında da bahsedilen ikili yatırım anlaşmaları gelmektedir. Bu anlaşmaların ihlali halinde yabancı yatırımcı, her türlü uluslararası hukuki korunmayı kullanabilecektir.
Uluslararası hukuki korunmayı kullanabilmek için yabancı yatırımcı, ikili anlaşmaların ilgili maddelerine dayanarak uluslararası tahkime gidebilecektir. İlgili maddeler genel itibariyle, ikili anlaşmaya taraf olan ev sahibi devletin sorumluluklarını düzenleyen hükümlerini ihtiva eden maddelerdir.
Bu sorumluluklardan en önemlisi, adil ve hakkaniyete uygun muamele sorumluluğudur ki bu yükümlülük, bütün uyuşmazlıkların temel bileşenini oluşturmaktadır.
ADİL VE HAKKANİYETE UYGUN MUAMELE SORUMLULUĞU
Adil ve hakkaniyete uygun muamele yükümlülüğü, ilk kez Uluslararası Ticaret Örgütü’nün 1948 yılında düzenlediği Havana Şartı m. 11/2’de düzenlenmiştir. Bu tarihten sonra yatırımların karşılıklı teşviki ve korunması ikili anlaşmalarında çok sık bir şekilde kullanılmaya başlanmıştır.
Bu yükümlülük, Türkiye’nin taraf olduğu ikili yatırım anlaşmalarında da sıkça karşımıza çıkmaktadır. Öyle ki yabancı yatırımcının menşei devlet ile yapılan BIT’lerde bu yükümlülüğün neredeyse her zaman konulduğunu, hatta menşei devlet sıfatıyla Türkiye’nin de diğer devletlerle yaptığı ikili yatırım anlaşmalarında bu şerhi anlaşmaya eklediği görülmektedir.
Bu standardın belki de en büyük negatif yönü, belli bir tanımının yapılamamasıdır. Şöyle ki; yabancı yatırımcının ülkeye gelmeden önceki beklentisini olumsuz etkileyen her türlü faktör bu standardın kapsamına sokulabilecektir. Bununla birlikte bu yükümlülük, ev sahibi devletlerin uygulamalarına bağlı olarak olaydan olaya değişiklik gösterebilecektir.
Söz konusu yükümlülüğün en somut şekilde yorumlanması, Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi m. 31 kapsamında mümkün olabilecektir. Buna göre; herhangi bir antlaşma, hükümlerine antlaşmanın bütünü içinde ve konu ve dahi amacının ışığı altında verilecek olağan anlama uygun şekilde, iyi niyetle yorumlanmalıdır.
Buna binaen her türlü beklenti zedeleyici durum ve olay, bu standarda kaynak tahkim yolu sebebi olamayacaktır.
ADİL VE HAKKANİYETE UYGUN MUAMELE SORUMLULUĞUNA ÖRNEK
Yukarıda da değinildiği üzere; yatırımcının, ev sahibi devlete yatırım yapmadan önce beklentilerini ayarladığı ve ona göre eylem organizasyonunu tanımladığı planları mevcuttur. Bu planlar; kısa, orta ve uzun vadeli olmak üzere yatırımın niteliğine ve süresine bağlı olarak değişiklik göstermektedirler. Genel itibariyle özellikle enerji yatırımları uzun vadelidir ve yabancı yatırımcının ülkede bulunma süresinin uzun olduğu yatırımlardır. Yatırımcının ülkede kaldığı süre zarfında elbette ev sahibi devletin politikaları ve belli başlı düzenlemeleri değişecektir. Bu noktada asıl soru, her türlü olumsuz etki yaratan düzenleme, yatırım tahkimine gitmeye sebep teşkil edip etmeyeceğidir.
Bu konuda yatırımcının beklentisini etkileyen faktörleri, belli kriterlere göre sınıflandırmak gerekebilmektedir. Şöyle ki, yapılan düzenlemeler ya da değişiklikler;
- İstikrarlı,
- Öngörülebilir,
- Hakkın usulünce yerine getirilebilmesini sağlayıcı,
- Cebir ve saldırı ihtiva etmemesi,
gibi kriterleri karşılamak zorundadır. Bu kriterler sağlandığı sürece ev sahibi devlet haklı gerekçesi olduğu sürece her türlü değişiklik ve düzenlemeyi pek âlâ yapabilecektir.
Örnek olarak Türkiye’yi de yakından ilgilendiren PSEG vs. TURKEY davası verilebilir ki bu Türkiye’nin karşılaştığı ilk ICSID tahkimidir. Nitekim ICSID içtihatı için de adil ve hakkaniyete uygun muamele standardının gelişmesine katkıda bulunmuştur.
ABD ve Türkiye arasında imzalanan BIT’ye binaen Türkiye, ev sahibi devlet olarak, ABD’li yatırımcılara adil ve hakkaniyetli muamele yükümlülüğü altına girmiştir. Söz konusu tahkime konu olan yatırım, Konya-Ilgın elektrik santralinin yapılıp işletilmesine dair bir yatırımdır. Muhtevasında yasal değişiklikler, şirketin başvurması ve müzakere süreçleri gibi birçok faktörü barındıran bu davada ilk aşamada Danıştay, her türlü denetimi yapmayı haiz bir merci halindedir ve PSEG Global buna göre bir beklenti yönetimi yapmış ve şirket politikalarını buna göre ayarlamıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile PSEG arasında Uygulama Anlaşması yapılmış ve dahi bu şirkete imtiyaz verilmiş, bu anlaşma Danıştay’ın onayından geçmiş ve masraf bakımından başka bir kalemin gerekmeyeceği haklı beklentisi yatırımcı üzerinde oluşturulmuştur.
Fakat; 1995 yılından itibaren Türkiye’de özellikle enerji regülasyon sisteminde çok fazla değişiklik olmuş ve bu değişiklikler dolayısıyla alınan onaylar ve yapılan denetimlerde farklılıklar oluşmuş, PSEG’in masraf kalemi kabarmıştır.
Bu noktada adil ve hakkaniyete dayalı muamelenin ihmali tamamiyle masrafların artmasından kaynaklanmamış, birden çok ve ard arda yapılan yasa değişiklikleri bu yükümlülüğün ihlaline sebebiyet vermiştir.
Bunlardan en önemlisi, ilk baştan kamulaştırma (concession) sözleşmesi imzalanmasına rağmen sonrasında bir kanun değişikliğiyle bu sözleşmenin niteliğinin özel hukuk sözleşmesine çevrilmesidir. Keza, yukarıda da belirtildiği gibi ilk baştan Danıştay’ın onayına tabi olan yatırım sonrasında birçok onay prosedürüne tabi tutulmuş ve Danıştay’ın konumu sadece görüş bildirir hale getirilmiştir.
Bütün bunlar PSEG tarafında, beklentinin yanlış karşılanmasına ve ülkeye gelmeden önceki planlamaların aksamasına sebebiyet vermiştir. İşte bu bağlamda ICSID yabancı yatırımcıyı haklı bulmuş ve habire değişen, öngörülebilir ve istikrardan uzak ve hakkın usulünce yerine getirilmesine engel teşkil edecek yasa değişikliklerini adil ve hakkaniyete uygun muamele standardına aykırı bulmuş ve neticesinde Türkiye’yi 9.000.000 USD tutarındaki tazminatı ödemeye mahkum etmiştir.
Şunu da belirtmek gerekir ki her türlü yasa değişikliği ya da yeni getirilen regülasyonun bu standardı ihlal etmeyeceğini yukarıda belirttik. Bir noktada yeni çıkarılan vergi, hatta kamulaştırma dahi bu yükümlülüğü ihlal etmeyecektir meğer ki yukarıda sayılan kriterlere uygun olsun.
Görüleceği üzere sonuçları çok ağır olan bu muamelenin ihlali, uluslararası yatırım tahkiminde çok önemli bir rol oynamaktadır.
SONUÇ
Velhasıl; yabancı yatırımcının ülkeye çekilmesi, elbette ki çoğu ev sahibi devlet için paha biçilmez bir fırsattır. Fakat İkili Yatırım Anlaşmalarındaki bazı yükümlülük ve standartlar, yabancı yatırımcıya olağanüstü uluslararası koruma verebilmektedir ki bunlardan en önemlisi adil ve hakkaniyete uygun muameledir. Bu yükümlülüğün ihlali dahilinde uluslararası yatırım tahkimi genel itibariyle yatırımcı taraflı (investor-friendly) kararlar verebilmekte ve ülkeler çok büyük meblağlarda tazminatlara hükmedebilmektedir.
İzmir avukat olarak, hukuki konularda size rehberlik etmek ve sorularınıza cevap vermek için buradayız. Diğer yazılarımıza göz atmak için linke tıklayabilirsiniz.
Stj. Av. Ömer Faruk KILIÇ
Av. Muhittin KURNAZ
Sosyal Medyada Bizi Takip edin
https://www.facebook.com/kapitalhukuk
